¿Puede considerarse a la Jurisprudencia como fuente del derecho?

En su acepción originaria, conforme a su derivación de las voces prudentia iuris, significo "conocimiento del Derecho".

Actualmente la palabra Jurisprudencia puede ser entendida de varias formas, aunque siempre sea dentro de unos parámetros conceptuales básicos. Lo correcto sería empezar hablando de la definición que de ella da el Código Civil, pero puesto que esta acepción es la más completa y sin duda la más certera en nuestros días, voy a comenzar con la acepción más general. El conjunto de fallos que un tribunal ha dictado en la resolución de los litigios que juzgó constituye la jurisprudencia de ese tribunal. También se puede hablar de la "Jurisprudencia de los Tribunales", refiriéndonos al global de las sentencias procedentes de cada uno de los tribunales.

En la terminología jurídica actual al hablar de jurisprudencia nos referimos, de forma concreta, a aquella elaborada por el Tribunal Supremo, excluyendo el resto de los tribunales inferiores. Cuando un tribunal interpreta y aplica la norma vigente en sus sentencias lo hará adoptando un determinado criterio. Bajo esa premisa también denominamos jurisprudencia al criterio que corrientemente se adopta para decidir una cuestión. Tras haber examinado estas distintas acepciones de la palabra jurisprudencia de forma progresiva llegamos al concepto culminante que establece el Código Civil en su artículo 1º, apartado 6 en el que se define Jurisprudencia como: "... la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".

En la actualidad la cuestión queda zanjada por ese articulo, pero ya antes el Tribunal Supremo excluía de formar Jurisprudencia a las sentencias de los tribunales inferiores. Se podría interpretar entonces que la única jurisprudencia es aquella que emana del Tribunal Supremo, siendo como es la única cuya infracción da lugar a que se anule la sentencia inferior que la viole.

En base a lo anterior la respuesta a la pregunta tiene que ser necesariamente negativa. La Jurisprudencia no es fuente del Derecho, ni tiene poder social con facultad normativa creadora (fuente material), ni es una forma externa de manifestarse el Derecho positivo (fuente normal). Resuelve casos concretos, no formula reglas de carácter general aplicables a todos los casos.

En la división de poderes que hace la Constitución Española, el Poder Judicial está separado del Poder Legislativo. Los Órganos Jurisdiccionales, cuya cúspide es el Tribunal Supremo, tienen la función de aplicar las fuentes del Derecho, no el de crearlas. Es decir, la Jurisprudencia no es fuente de Derecho. Tal como dice el artículo 1.6 del Código civil complementará el Ordenamiento Jurídico, Lo cual significa, en primer lugar, que su labor es aplicar e interpretar las fuentes, el Ordenamiento, con unidad de criterio, dando lugar a una unificación en la aplicación e interpretación de las normas, produciendo la evolución unitaria de las mismas y su adaptación a las realidades sociales tan cambiantes. En segundo lugar, la posibilidad de interponer recurso de casación cuando se infrinja la norma del Ordenamiento tal como la interpreta la Jurisprudencia y cuando haya interés casacional por razón de contradecir la Doctrina jurisprudencial. En tercer lugar, que constituye la realización práctica del Derecho, elabora la forma viva del Derecho y ejerce la labor de actualizar la Ley, poniéndola de acuerdo con las necesidades del momento, adaptando normas arcaicas, contradictorias o con lagunas, a la realidad social.

La jurisprudencia juega una función de complemento, o de agente integrador del ordenamiento jurídico, pudiendo definir como funciones fundamentales las siguiente: Una función de interpretación de las normas fijando el alcance de la inteligencia o la significación de las expresiones ambiguas u oscuras. La función de interpretación integrada de las normas cuando se establece en ellas variantes.
Y por último una función doble: primero de consagración de los principios jurídicos generales extraídos del ordenamiento, y segundo una función de aplicación a través de procesos de concreción de las reglas exigidas por tales principios.

Finalmente la jurisprudencia no parece tener valor vinculante en tanto que el propio TS puede variar sus sentencias según los casos y que los Tribunales inferiores no estan obligados a seguir las pautas de la jurisprudencia de Tribunales superiores. Cada Tribunal puede juzgar con arreglo a la ley según la interpretación judicial pudiendo desplazar con sus sentencias a la jurisprudencia de carácter superior.