sábado, 16 de febrero de 2008

¿Cuál es la responsabilidad de las administraciones públicas en la creación de empleo?

La responsabilidad de las Administraciones Públicas en la creación de empleo y en la lucha contra el desempleo es un mandato constitucional. La realización de una política orientada al pleno empleo y la protección de las situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo, por parte de los poderes públicos aparece reflejado de forma taxativa en los artículos 40 y 41 de nuestra Constitución como mandatos cuyo reconocimiento, respeto y protección deberá informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de las administraciones públicas.

El desarrollo de dichos artículos, en lo que se refiere a políticas de empleo viene dado sobre todo por la Ley Básica de Empleo de 1980, y en lo referente a la protección por desempleo en la actualidad regulado por el Texto Refundido de Ley General de la Seguridad Social, en su Título III. El Estatuto de los Trabajadores también recoge en su artículo 17 la posibilidad de que el gobierno articule medidas y otorgue incentivos con el objeto de fomentar el empleo.

Ante la importancia trascendental de la creación de empleo, la ausencia de niveles suficientes de empleo y las altas tasas de paro han sido una de las grandes frustraciones de la España democrática, y la frustración era de tal magnitud, que cuando queríamos hablar de empleo, hablábamos de paro, que las oficinas de empleo eran las oficinas del paro y que registrarse en el INEM era apuntarse al paro, pero estos últimos años nos están demostrando que el empleo crece de manera sostenida y atravesamos el período más largo de creación de empleo, y nuestra economía va alcanzando máximos históricos en el empleo.
Es cierto que nos queda mucho por recorrer, que las tasas de actividad y empleo, especialmente de las mujeres son muy inferiores a las de la media europea y que el paro es aún superior, que existen grandes diferencias en los niveles de empleo y desempleo, y que la excesiva tasa de temporalidad no se justifica en la actividad de nuestros sectores productivos, y que para luchar contra todo esto es necesario el esfuerzos de todos, y que un incremento económico estable es el requisito previo para el mejor funcionamiento del mercado de trabajo y que la búsqueda de soluciones por quienes van a tener después que aplicarlas es lo más idóneo para corregir lo que tiene que funcionar mejor, así como las reformas que se tienen que seguir abordando, situándose el empleo como una prioridad.

Corresponde ahora y siempre, que los interlocutores sociales sigan avanzando en su trabajo entre sí y con los gobiernos, para perfeccionar lo existente y seguir haciendo las reformas pertinentes, que permitan seguir creando empleo y anular o reducir la temporalidad en el trabajo, cuando no esté justificado. No se trata de poner dificultades a la contratación temporal, que es necesaria en nuestro mercado de trabajo, porque hay muchas actividades estacionales, y si se trata de aumentar los costes en los contratos laborales para que las actividades estables se cubran con contratos de trabajo indefinidos.

Deben buscarse por consiguiente todo tipo de políticas de empleo que puedan aplicarse, así como de búsqueda de lo que hoy se llama nuevos yacimientos de empleo ante las nuevas situaciones que vivimos y a la vez tan cambiantes, debido a las nuevas necesidades y tecnologías; Debe fomentarse la sustitución de políticas pasivas de empleo por políticas activas (incrementar demanda de trabajo de forma genérica o indiscriminada o bien dirigida a colectivos concreto, mejorar procesos de ajuste a corto plazo entre oferta y demanda de trabajo, disminución de la oferta de trabajo o redistribución del empleo existente mediante las jubilaciones anticipadas etc), a la vez que nuevas modalidades de contratación y perfeccionamiento de otras, como la de educación en general y de formación específica en particular, que tanto hacen falta en la nueva situación en que vivimos.

Es necesario mantener el camino del desarrollo económico apoyándonos en la competitividad de las empresas como base imprescindible del mantenimiento y de la creación de empleo. Junto a medidas de carácter estrictamente económico es importante avanzar en la reforma de las relaciones laborales en la línea de las recientes reformas que permita una permanente adaptabilidad al mercado, a las circunstancias cambiantes de los procesos productivos y a las innovaciones tecnológicas y exigencias de convergencia económica en el contexto europeo.

¿Puede considerarse a la Jurisprudencia como fuente del derecho?

En su acepción originaria, conforme a su derivación de las voces prudentia iuris, significo "conocimiento del Derecho".
Actualmente la palabra Jurisprudencia puede ser entendida de varias formas, aunque siempre sea dentro de unos parámetros conceptuales básicos. Lo correcto sería empezar hablando de la definición que de ella da el Código Civil, pero puesto que esta acepción es la más completa y sin duda la más certera en nuestros días, voy a comenzar con la acepción más general. El conjunto de fallos que un tribunal ha dictado en la resolución de los litigios que juzgó constituye la jurisprudencia de ese tribunal. También se puede hablar de la "Jurisprudencia de los Tribunales", refiriéndonos al global de las sentencias procedentes de cada uno de los tribunales.
En la terminología jurídica actual al hablar de jurisprudencia nos referimos, de forma concreta, a aquella elaborada por el Tribunal Supremo, excluyendo el resto de los tribunales inferiores. Cuando un tribunal interpreta y aplica la norma vigente en sus sentencias lo hará adoptando un determinado criterio. Bajo esa premisa también denominamos jurisprudencia al criterio que corrientemente se adopta para decidir una cuestión. Tras haber examinado estas distintas acepciones de la palabra jurisprudencia de forma progresiva llegamos al concepto culminante que establece el Código Civil en su artículo 1º, apartado 6 en el que se define Jurisprudencia como: "... la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho".
En la actualidad la cuestión queda zanjada por ese articulo, pero ya antes el Tribunal Supremo excluía de formar Jurisprudencia a las sentencias de los tribunales inferiores. Se podría interpretar entonces que la única jurisprudencia es aquella que emana del Tribunal Supremo, siendo como es la única cuya infracción da lugar a que se anule la sentencia inferior que la viole.
En base a lo anterior la respuesta a la pregunta tiene que ser necesariamente negativa. La Jurisprudencia no es fuente del Derecho, ni tiene poder social con facultad normativa creadora (fuente material), ni es una forma externa de manifestarse el Derecho positivo (fuente normal). Resuelve casos concretos, no formula reglas de carácter general aplicables a todos los casos.

En la división de poderes que hace la Constitución Española, el Poder Judicial está separado del Poder Legislativo. Los Órganos Jurisdiccionales, cuya cúspide es el Tribunal Supremo, tienen la función de aplicar las fuentes del Derecho, no el de crearlas. Es decir, la Jurisprudencia no es fuente de Derecho. Tal como dice el artículo 1.6 del Código civil complementará el Ordenamiento Jurídico, Lo cual significa, en primer lugar, que su labor es aplicar e interpretar las fuentes, el Ordenamiento, con unidad de criterio, dando lugar a una unificación en la aplicación e interpretación de las normas, produciendo la evolución unitaria de las mismas y su adaptación a las realidades sociales tan cambiantes. En segundo lugar, la posibilidad de interponer recurso de casación cuando se infrinja la norma del Ordenamiento tal como la interpreta la Jurisprudencia y cuando haya interés casacional por razón de contradecir la Doctrina jurisprudencial. En tercer lugar, que constituye la realización práctica del Derecho, elabora la forma viva del Derecho y ejerce la labor de actualizar la Ley, poniéndola de acuerdo con las necesidades del momento, adaptando normas arcaicas, contradictorias o con lagunas, a la realidad social.
La jurisprudencia juega una función de complemento, o de agente integrador del ordenamiento jurídico, pudiendo definir como funciones fundamentales las siguiente: Una función de interpretación de las normas fijando el alcance de la inteligencia o la significación de las expresiones ambiguas u oscuras. La función de interpretación integrada de las normas cuando se establece en ellas variantes.
Y por último una función doble: primero de consagración de los principios jurídicos generales extraídos del ordenamiento, y segundo una función de aplicación a través de procesos de concreción de las reglas exigidas por tales principios.
Finalmente la jurisprudencia no parece tener valor vinculante en tanto que el propio TS puede variar sus sentencias según los casos y que los Tribunales inferiores no estan obligados a seguir las pautas de la jurisprudencia de Tribunales superiores. Cada Tribunal puede juzgar con arreglo a la ley según la interpretación judicial pudiendo desplazar con sus sentencias a la jurisprudencia de carácter superior.

domingo, 3 de febrero de 2008

¿ Implica una inactividad laboral absoluta, la incapacidad temporal en pluriempleo o pluriactividad?

Se entiende por pluriempleo la situación del trabajador por cuenta ajena que preste sus servicios profesionales a dos o más empresarios distintos y en actividades que den lugar a su alta obligatoria en un mismo Régimen de la Seguridad Social. Se entiende por pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del Sistema de la Seguridad Social.

Siempre se ha considerado que la prestación de IT está condicionada a una inactividad laboral absoluta (art. 132.1.b de la LGSS). Por ello, en las situaciones de pluriactividad o pluriempleo parece necesario que el beneficiario cese su prestación de servicios en todos sus ámbitos profesionales. Así pues, en estas situaciones no cabría un alta médica parcial, esto es, la baja médica en una de sus actividades y el alta en otra. Se considera que la baja y el alta médica debe de ser global. Al amparo de esta concepción, la impugnación de la misma sólo a efectos de una actividad profesional determinada parece que está abocada al fracaso. No obstante, se está produciendo un cambio significativo en la doctrina que aboga por soluciones circunstanciadas. Así, en un supuesto de pluriactividad, el Tribunal Supremo ha admitido la compatibilidad del subsidio por IT percibido en el RGSS (auxiliar administrativo a tiempo parcial) con la actividad profesional desarrollada en otro régimen distinto (Régimen Especial Agrario).
De esta forma se relaja la exigencia de inactividad laboral absoluta, pues la misma sería contraria al espíritu y finalidad de la acción protectora de la Seguridad Social y al efecto útil de las cotizaciones exigidas respecto de quienes figuran afiliados y en alta en diferentes regímenes por la realización de diferentes actividades. En efecto, no sería lógico esta obligatoriedad de alta y cotización, para luego no reconocer la compatibilidad entre las situaciones que pudieran derivar de la doble afiliación a diferentes regímenes de la Seguridad Social.

Sobre el supuesto de pluriempleo aún no se ha pronunciado el Tribunal Supremo. La solución, no obstante, debería ser la misma. La limitación absoluta de actividad laboral no me parece coherente con la vinculación entre incapacidad y trabajo habitual. Vinculación que no desaparece por el hecho de que el trabajador desarrolle distintos trabajos en distintas empresas. Si la actividad profesional por cuenta ajena que desarrolla el trabajador es pluriforme, a los trabajos habituales individualmente considerados habrá que estar para determinar la incidencia de la capacidad residual en el ejercicio profesional de cada uno de ellos. Lo lógico sería aplicar, por analogía, la solución que se dispensa a los supuestos de incapacidad permanente total en los que se disfruta de una pensión a la vez que se ejerce una actividad profesional compatible con aquella. Situación que no impide que el trabajador pueda incurrir posteriormente en IT o en desempleo.

Parece necesario tomar en consideración que, en los supuestos de pluriempleo en los que son varios los empresarios y distintas las Mutuas, éstas cuentan con un interés legítimo en dar de alta al trabajador cuando la situación patológica es compatible con la prestación de servicios en la empresa asociada a la misma. Es lógico interpretar que el alta médica emitida por una Mutua no debe de arrastrar a la otra Mutua, al igual que la baja laboral emitida por una Mutua no debe afectar a la otra o al INSS, lógicamente.

Cuando el alta médica se produce y posteriormente es revocada por los Servicios Públicos de Salud tampoco la nueva IT debería de afectar a ambas empresas. Consiguientemente, no se muestra desacertada la impugnación del alta médica a los efectos exclusivos de una de las profesiones habituales ejercidas. Siempre que, la actividad profesional en la empresa para la que se encuentra capacitado no retrase la recuperación funcional absoluta del trabajador para la prestación de servicios en la empresa para la que actualmente se encuentra incapacitado. Este proceso es compatible y acorde al supuesto en el que es posible el reconocimiento de una incapacidad permanente para una de las dos profesiones habituales del trabajador, sin que afecte a la otra que también ejerce en el momento de su reconocimiento.

Esta compatibilidad de IT con la prestación de servicios en situaciones de pluriempleo o pluriactividad debe articularse bajo control médico, si cabe más exhaustivo. Si se permite en ocasiones una prestación laboral esporádica en negocios familiares o por amistad en situaciones de IT, con mayor motivo puede permitirse compatibilidad de la IT parcial con una de las actividades profesionales del trabajador.

El futuro del sistema de pensiones ¿Capitalización o reparto ?

El debate sobre el devenir del sistema publico de pensiones es desde hace casi veinte años el debate por excelencia sobre el Estado de Bienestar en España, objeto a la vez de consenso y conflicto entre las fuerzas políticas y sociales. Ello se debe a tres razones fundamentales: Primero, porque este debate condensa casi toda la problemática política respecto del futuro del sistema de protección social en España; segundo, porque es objeto permanente y piedra angular de las negociaciones entre el gobierno, los sindicatos y las organizaciones patronales; finalmente, es uno de los vectores mas importantes de estructuración de la opinión publica española que, sin embargo, hoy por hoy apoya ampliamente la existencia de un sistema de pensiones de reparto.

Tres son también básicamente, las alternativas cruciales que se plantean ante la problemática futura del sistema de pensiones:

a) Mantenimiento reformado del sistema de reparto. Es la opción defendida por lossindicatos y los partidos de la izquierda, coyunturalmente el Gobierno; consiste en perfeccionar el sistema de reparto reforzando su naturaleza contributiva, su eficiencia económica y solidaridad interna. Esta opción asume la existencia de sistemas privados de pensiones de tipo “complementario”.

b) Privatización del sistema de pensiones. Defendida desde finales de los años ochenta por el empresariado como política inmediata, hoy es una alternativa estratégica a largo plazo una vez se hayan cumplido determinados requisitos de transición. Aunque no sea una opción operativa políticamente, sin embargo, es una opción ideológica permanentemente activa. Los defensores de los planes privados intentan convencernos de las ventajas que conlleva el sistema de capitalización, frente al sistema público, puesto que la situación se hará "insostenible". Debido fundamentalmente al envejecimiento poblacional, es necesario potenciar los sistemas (privados) de capitalización que sustituyan o complementen sus futuras pensiones. Su defensa se basa además de ser a cambios demográficos, porque la existencia de un sistema de seguridad social de reparto incide negativamente en el ahorro nacional, por dos motivos: Primero porque la gente tiene menos incentivos a ahorrar si saben que el estado pagará sus pensiones en el futuro y segundo porque la gente tiene incentivos a retirarse del mercado laboral antes de tiempo si sabe que cobrará una pensión futura, y tiene cubierto el ingreso durante el período de retiro y el de cobro de jubilación. Por el contrario, en un sistema de capitalización el ahorro neto sería superior, dando lugar a una mayor acumulación de capital. Además, en un sistema de reparto, las pensiones no pueden crecer más de lo que lo hace el PIB, mientras que en el de capitalización la rentabilidad vendría dada por la productividad marginal del capital. Si ésta es mayor que la tasa de crecimiento de la población, no sólo el ahorro es más rentable sino que un aumento del ahorro, además, va a redundar en un mayor bienestar.

c) Sistema mixto de pensiones. Goza de un amplio apoyo entre el empresariado. Se trata de aplicar a corto-medio plazo un sistema de “tres patas”: un sistema asistencial básico estatal; un segundo sistema individual o colectivo de ahorro o planes privados; un tercer sistema, el más importante, de tipo profesional, que en el largo plazo será de capitalización, y transitoriamente de reparto y capitalización.

La pugna política estará entre las opciones A y C. La primera, el sistema de reparto,
cuanta con el apoyo de la mayoría de la opinión publica, los partidos de la izquierda y la propia inercia institucional. La segunda opción, sistema mixto de capitalización futura completa, cuenta con el apoyo de las clases profesionales, el empresariado en general, los partidos de la derecha y nacionalistas catalanes y, claro está, el viento a favor de las reformas que en esa dirección se están haciendo en distintos países de la UE. Ahora bien, como capitalización y reparto ofrecen en la práctica múltiples combinaciones institucionales, cabe pensar que en la actual situación política española la opción A se mantendrá, al menos, hasta el año 2010-15, si no se producen crisis económicas e institucionales de amplitud. A partir de ese momento, coincidiendo nuevamente con presiones demográficas, la opción C se abrirá paso de manera firme. Ahora bien, existen factores latentes en el Pacto de Toledo y en su desarrollo que pueden forzar el cambio hacia el sistema mixto, y que tienen que ver con la política de déficit cero del Gobierno, o descompromiso con el gasto social. Decisiones que pueden minar el sistema de pensiones y orientar las actitudes de los ciudadanos hacia opciones de privatización.